Muito comum, na prática da advocacia de Família e Sucessões, deparar-se com algumas tentativas de fraude ao cônjuge com a prática de atos que visam contornar as regras de regime de bens com mecanismos que vão desde a aquisição de patrimônio em nome de terceiros até a criação de sofisticados artifícios como a manipulação de transações empresariais simuladas para ou criação de pessoas jurídicas como Holdings.

A recorrência neste tipo de fraude denuncia a vontade compulsiva de alguns cônjuges, administradores do patrimônio conjugal, em reduzir a participação material de seu consorte. Há lesão ao princípio da igualdade de bens e às próprias regras de regime de bens. O que causa mais espécie é ver o grau de malabarismo nos artifícios para fraudar, sabendo que o fraudador poderia valer-se das próprias regras de regimes, por meio de pacto antenupcial ou contrato de convivência, para dispensar a fraude no futuro.

O tema é importante tanto para a prática quanto para o viés acadêmico, como denuncia a questão 40, do XV exame unificado da Ordem do Advogados do Brasil, assim redigida: “Paulo foi casado, por muitos anos, no regime de comunhão parcial com Luana, até que um desentendimento deu início a um divórcio litigioso. Temendo que Luana exigisse judicialmente metade do seu vasto patrimônio, Paulo começou a comprar bens com capital próprio em nome de sociedade da qual é sócio e passou os demais também para o nome da sociedade, restando, em seu nome, apenas a casa em que morava com ela. Acerca do assunto, marque a opção correta.” A questão oferece quatro (4) alternativas, sendo apenas uma correta, quais sejam:

A alternativa “A”, pressupondo tratar-se de exercício regular de um direito, com um propósito de proteger-se contra a investida de terceiros, assim assevera: “A atitude de Paulo encontra respaldo na legislação, pois a lei faculta a todo cidadão defender sua propriedade, em especial de terceiros de má-fé.” Evidente que a alternativa está incorreta, o casamento civil foi celebrado sob o regime da comunhão parcial de bens, pelo qual presume-se o esforço comum na aquisição do patrimônio devendo ser partilhado todos os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento, nos termos do artigo 1.660, do Código Civil.

A alternativa “B”, “C” e “D”, tratam, precipuamente, do tema desconsideração da personalidade jurídica, em casos de evidente fraude, onde um cônjuge pretende esconder bens do outro no afã de contornar o regime de bens.

B) É permitido ao juiz afastar os efeitos da personificação da sociedade nos casos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, mas não o contrário, de modo que não há nada que Luana possa fazer para retomar os bens comunicáveis. C) Sabendo-se que a “teoria da desconsideração da personalidade jurídica” encontra aplicação em outros ramos do direito e da legislação, é correto afirmar que os parâmetros adotados pelo Código Civil constituem a Teoria Menor, que exige menos requisitos. D) No caso de confusão patrimonial, gerado pela compra de bens com patrimônio particular em nome da sociedade, é possível atingir o patrimônio da sociedade, ao que se dá o nome de “desconsideração inversa ou invertida” a se desconsiderar o negócio jurídico, havendo esses bens como matrimoniais e comunicáveis.

Incorreta a alternativa “B”, pois o cônjuge prejudicado pode ir ao patrimônio da pessoa jurídica para devolver ao acervo do casal aqueles bens ocultados pelo cônjuge sócio, nos termos do artigo 50 do Código Civil, que positivou a já praticada Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

Também incorreta a alternativa “C”, o dispositivo em comento, artigo 50 do Código Civil, exige a comprovação de ato lesivo pelo desvio de finalidade da pessoa jurídico ou confusão patrimonial, portanto o Código Civil adotou a Teoria Maior. A teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito do consumidor, artigo 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor é que trata da Teoria Menor.

Com efeito, correta está a alternativa “D”, tendo o cônjuge varão desviado patrimônio comum do casal, com o subterfúgio de integralizar o capital social de pessoa jurídica, que é sócio, com o patrimônio comum, caberá a desconsideração inversa da personalidade jurídica. Este entendimento tem sido defendido pela mais autorizada doutrina e alinhavado pela jurisprudência, como se extraí do REsp. nº 1.236.916-RS e REsp. nº 948.117-MS.

O disposto no artigo 50, do Código Civil, autoriza a desconsideração da personalidade jurídica para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos sócios ou administradores da empresa, sempre que houver abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou quando houver a confusão patrimonial entre os bens dos sócios e da pessoa jurídica.

Construído pela doutrina e jurisprudência, restou sedimentado o entendimento que o dispositivo em comento aplica-se inversamente, ou seja, é a desconsideração inversa da personalidade jurídica. assim, é possível o expediente sempre que o cônjuge ou companheiro vale-se de pessoa jurídica por ele controlada, ou por interposta pessoa física, com o propósito de subtrair do cônjuge ou companheiro direitos oriundos do casamento ou da união estável.

São manobras arquitetadas para fraudar, por isso repudiada pelo direito, como consequência considerar-se-á como bem comum do casal, para ao final partilhá-lo.

Juridicamente parece que a solução é fácil, contudo, na prática, a solução se revela difícil de ser alcançada, uma porque, normalmente, a fraude patrimonial se instala em momento muito anterior ao início do término do casamento ou da união, fato que dificulta sua percepção, outrossim, porque fraudes desta natureza, em muitos casos, são difíceis de serem provadas.

Por fim, repisa-se que, para efeitos práticos e fins acadêmicos, a aplicação inversa do disposto no artigo 50 do Código Civil (desconsideração inversa da personalidade jurídica) é uma realidade.